06.06.10
Por Rômulo de Andrade Moreira
A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado 438, reconhecendo ?ser inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal?. A matéria foi relatada pelo Ministro Felix Fischer e teve como referência os artigos 109 e 110 do Código Penal. Antes, no julgamento do Recurso Especial 880.774, os ministros da 5ª Turma decidiram ?que, de acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo máximo de sanção, abstratamente previsto.? Para eles, ?é imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela prescrição com base em pena em perspectiva.?
Discordamos!
Como se sabe, a pretensão estatal acusatória pode também inviabilizar-se antes da sentença penal condenatória (e mesmo antes do início da ação penal) quando, pela pena máxima cominada abstratamente, mostra-se induvidoso que no momento concreto da aplicação da pena, extinta estará a punibilidade pela prescrição retroativa (artigo 110 do Código Penal).
Esta questão que, evidentemente, nunca foi pacífica, representa o pensamento de uma corrente bastante significativa entre os nossos processualistas penais.
Grande parte dos seus opositores afirma ser o princípio da obrigatoriedade como um seu obstáculo. Este princípio, antes intocável, foi mitigado pelo artigo 76 da Lei 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais (em virtude da possibilidade da transação penal).
É indiscutível que o princípio que rege a Ação Penal Pública em nosso Direito Processual Penal é o da obrigatoriedade ou da legalidade (legalitätsprinzip)[1], segundo o qual o Ministério Público está vinculado à ação penal, devendo sempre ser oferecida a peça acusatória quando se tenha prova da existência do crime, indícios suficientes da autoria e não existam óbices que o impeçam de atuar (nec delicta maneant impunita).
Em sentido oposto, pelo princípio da oportunidade (opportunitätsprinzip), o órgão estatal tem a faculdade (e não o dever) de propor a ação penal quando cometida uma infração penal, exercendo-se esta faculdade discricionariamente, levando-se em conta a utilidade da persecutio criminis e tendo em vista o interesse público e a economia processual. No Brasil, como se sabe, este princípio rege apenas a ação penal de iniciativa privada, cujo exercício cabe ao ofendido, ao seu representante legal ou aos seus sucessores, que oferecem a queixa se assim o entenderem oportuno e conveniente (artigos 30 e 31 do Código de Processo Penal).
Porém, em que pese o princípio da obrigatoriedade, nada impede, mesmo em obediência a ele, que o Ministério Público, como notou Vasssali, aprecie ?os pressupostos técnicos do exercício da ação penal?, usando de ?certa dose de fator subjetivo?.[2]
Entendia José Frederico Marques, em consonância com Euclides Custódio de Silveira, haver ?uma certa mitigação ao princípio da obrigatoriedade?, nos termos do art. 28 do Código de Processo Penal: ?fala o texto citado em ?razões invocadas?, para pedir o arquivamento, pelo órgão do Ministério Público, – razões que o juiz examinará se são procedentes ou improcedentes. Não esclarecendo a regra legal quais essas razões, nada impede que o Promotor Público invoque motivos de oportunidade que, se forem relevantes, podem ser atendidos ou pelo juiz, ou pelo chefe do parquet. Tais motivos são examinados pelo juiz e pelo procurador-geral. Devem ser ponderáveis e baseados na absoluta inconveniência da propositura da ação penal pública. Além disso, só se compreende em infrações de pequena gravidade: de minima non curat praetor.?[3]
O próprio Euclides Custódio de Silveira afirmava ter acolhido por diversas vezes o critério da oportunidade suscitado pelo Promotor de Justiça, quando atuava como Juiz de Direito na Comarca de Santos/SP, como nos informa José Antonio Paganella Boshi. Aliás, Boschi afirma que nas comarcas do Rio Grande do Sul, ?freqüentemente os Juizes, acolhendo requerimentos dos Promotores, decretam arquivamento de inquéritos policiais, com fundamento no art. 28 do CPP, notadamente quando os crimes são de bagatela ou não contêm periculosidade social.?[4]
Também é sabido que uma das condições da ação penal é o interesse de agir, que se relaciona com a necessidade ou utilidade da jurisdição e a adequação do provimento jurisdicional. Como dizem Ada, Scarance e Gomes Filho, ?no processo penal, o interesse-necessidade é implícito em toda acusação, uma vez que a aplicação da pena não pode fazer-se senão através do processo. Já o interesse-adequação se coloca na ação penal condenatória, em que o pedido deve necessariamente ser a aplicação da sanção penal, sob pena de caracterizar-se a ausência da condição.?[5]
Assim, levando-se em conta que o pedido principal que se faz em uma denúncia é sempre o de imposição de uma pena ou medida de segurança, e sendo isso impossível (pela inevitável ocorrência da prescrição retroativa), é lógico, evidente, econômico e racional que carece de interesse o órgão do parquet para iniciar a ação penal.
Como lembra Morel, citado por Frederico Marques, ?a jurisdição não é função que possa ser movimentada sem um motivo que justifique o pedido de tutela judiciária?, ao que acrescenta o mestre Frederico: ?ausente o interesse de agir, falta justa causa para a propositura da ação penal.?[6]
Adilson Mehmeri, comentando o princípio da legalidade ou obrigatoriedade da ação penal, adverte que em razão de nossa atual realidade, ?nossos Colegiados começam a repensar o assunto e, aos poucos, vão criando certas tolerâncias que podem ser descritas como discreta resistência ao princípio da legalidade.?[7]
No mesmo sentido, a doutrina leciona:
?Pode-se também falar no interesse-utilidade, compreendendo a idéia de que o provimento pedido deve ser eficaz: de modo que faltará interesse de agir quando se verifique que o provimento condenatório não poderá ser aplicado (como, por exemplo, no caso de a denúncia ou queixa ser oferecida na iminência de consumar-se a prescrição da pretensão punitiva. Sem aguardar-se a consumação desta, já se constata a falta de interesse de agir).?[8]
?Do mesmo modo, não haverá interesse, como pressuposto ao oferecimento da peça incoadora da ação penal, quando, a despeito da existência de provas altamente incriminadoras, em razão do transcurso acentuado do tempo, a provável pena da sentença em perspectiva apontar lapso prescricional passível de consideração desde a data do fato ou entre quaisquer dos marcos interruptivos aludidos pelo art. 117 do CP. Como o Promotor tem, perfeitamente, como supor, em face do que dispõem os arts. 59 e 68 do CP, a provável reprimenda penal, e, assim, pode muito bem concluir se em razão dela ocorrerá ou não a prescrição, (arts. 110 e parágrafos do CP), nada recomenda, em caso afirmativo, que movimente a jurisdição para buscar uma sentença que não produzirá qualquer efeito, no crime ou no cível?, havendo, neste caso, ?base jurídica sólida para o pedido de arquivamento do inquérito ou peças de informações, qual seja, a que decorre da absoluta ausência de uma das condições da ação, isto é, o interesse de agir?, não se mostrando tal arquivamento como uma solução ?inconciliável com o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública.?[9]