09.01.2011 opinião
Ganha impulso na jurisprudência dos tribunais do País, até porque consolidado no egrégio STJ (Súmula 440), o entendimento de que, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, não é de ser aplicado regime inicial mais gravoso do que aquele decorrente da quantidade básica da sanção prisional imposta. Na verdade, essa postura cognitiva do problema da fixação do regime inicial para o resgate da pena privativa de liberdade, fazendo-o dependente da pena-base, facilita enormemente o controle de sua imposição, mas ao mesmo passo retira do Juiz a potestade que lhe é própria de estabelecer na decisão penal condenatória esse relevante item da condenação, como prevê o art. 59, III do CPB. É inegável que afirmar ser o regime prisional inicial uma função da pena-base tem o notável efeito de evitar demasias ou excessos judiciais, mas não se pode assegurar que esse efeito suplante aqueloutro pertinente à individualização do modo inicial de cumprimento da sanção imposta. Relembre-se que o art. 59 do CPB atribui ao juiz, na prolação da sentença penal condenatória, quatro cometimentos importantes: (I) estabelecer as penas aplicáveis, dentre as cominadas; (II) fixar a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (III) estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena restritiva de liberdade e (IV) definir, quando cabível, a substituição da pena corporal por outra espécie de pena.
O argumento de que o regime prisional decorreria da pena-base se escora no art. 33, § 3º do CPB, que determina que o regime inicial da pena se fará com observância do disposto no art. 59; diz-se que, se a pena-base foi a mínima, pela mesma razão não se poderia impor ao condenado um regime mais gravoso: essa é a lógica da Súmula 440/STJ. Não se deve perder de vista que o regime inicial da prisão é um item ou um capítulo da sentença penal condenatória, do mesmo modo que o tipo e a quantidade da pena, bem como a sua eventual substituição, de modo que a linearidade daquele regime, definida em função da pena-base, parece complicar o procedimento de individualização da sanção, no aspecto que toca ao regime prisional inicial; o que se deveria prestigiar, ao invés do automatismo do regime, seria a exigência de sua fundamentação jurídica, quando o juiz deixasse de aplicar (para mais ou para menos) aquele que decorreria da pena-base.
Esse raciocínio pondera ou privilegia o poder judicial de determinar o regime inicial da prisão, valorizando a observação peculiar do juiz quanto a esse capítulo de sua decisão condenatória. Não se deve pensar, porque não seria realístico, que a fundamentação do regime prisional em descompasso com a pena-base seria sempre para agravar a situação do condenado; com efeito, há crimes cuja pena-base é elevada, mas a necessidade de regime fechado nem sempre a acompanha; do mesmo modo, há crimes cuja pena-base é fixada modicamente, mas a necessidade de custódia do condenado é manifesta. Quando prevalecer a ideia de que a quantidade da pena prisional pode ser apartada do regime inicial de sua execução, se terá construído um sistema que ao mesmo tempo valoriza o princípio da individualização das sanções penais e prestigia o critério judicial exigente da devida fundamentação de todos os atos decisórios no processo.
No Direito Penal os automatismos, as consequências necessárias ou imposições sancionatórias lineares são os principais inimigos da adequada ponderação judicial cumpridamente motivada, que leva à individualização das sanções, sem o que só muito raramente se alcançará a justa medida da reprimenda: nada além do necessário e nada aquém do razoavelmente devido.
Por Napoleão Nunes Maia Filho – ministro do Superior Tribunal de Justiça