29.06.09
Por Luiz Guilherme Marinoni
O common law costuma ser visto, em boa parte dos países de civil law, como um sistema jurídico diferente, complexo e, sobretudo, completamente desinteressante para os juristas, especialmente para os processualistas. No Brasil, além de não existirem investigações doutrinárias sobre a jurisdição do common law, há lamentável preconceito em relação ao Direito americano. Tenta-se negar a importância dos institutos de common law sem se conhecê-los, surgindo, por conseqüência, alegações mal fundadas sobre o papel do juiz e acerca dos limites da jurisdição. Fala-se de um juiz que cria o direito e de um legislativo que não ocupa o seu espaço, como se o juiz do common law fosse um ?ser estranho? e a jurisdição deste sistema pudesse, sem qualquer pudor, adentrar na esfera de poder reservada ao Parlamento.
Além disto, quando se nega a importância do estudo do common law, não se percebe que a separação entre os sistemas de civil law e common law é fundada na tradição destes sistemas, e, por isto, não pode desconsiderar aspectos políticos e culturais que estão à base da suas respectivas histórias e, em particular, os valores que deram origem à common law inglesa e aqueles da Revolução Francesa. Também se esquece que a jurisdição de civil law, durante a história, teve a sua natureza transformada, tendo o constitucionalismo inegavelmente aproximado o sistema de civil law ao de common law.
É preciso atentar para a diferença entre a história do Poder Judicial no common law e a história do Direito Continental Europeu, em especial aos fundamentos do Direito francês pós-revolucionário. Na Inglaterra, ao contrário do que ocorreu na França, o Judiciário não só constituiu uma força progressista preocupada em proteger o individuo e em botar freios no abuso do governo, como ainda desempenhou papel importante para a centralização do poder e para a superação do feudalismo. Aí a unificação do poder se deu de forma razoavelmente rápida, com a eliminação da jurisdição feudal e de outras jurisdições paralelas. E os juízes colaboraram para esta unificação, afirmando o direito de ancestral tradição na nação, sem qualquer necessidade de rejeição à tradição jurídica do passado. Bem por isto não se castrou o Poder Judicial ou se restringiu a capacidade de o juiz decidir, limitando-o à aplicação do produto do Legislativo. Na verdade, o Judiciário chegou a confundir-se com o Legislativo, uma vez que ambos representavam uma só força contra o poder do monarca.
A Revolução Francesa, no entanto, procurou criar um Direito novo, capaz de eliminar o passado e as tradições até então herdadas de outros povos, mediante o esquecimento do Direito francês mais antigo e da negação da autoridade do ius commune. A revolução francesa, como toda revolução, ressentiu-se de forte dose de ilusões românticas e utopias, gerando dogmas como o da proibição de o juiz interpretar a lei. Para a Revolução Francesa, a lei seria indispensável para a realização da liberdade e da igualdade. Por este motivo, entendeu-se que a certeza jurídica seria indispensável diante das decisões judiciais, uma vez que, caso os juízes pudessem produzir decisões destoantes da lei, os propósitos revolucionários estariam perdidos ou seriam inalcançáveis. A certeza do direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou, melhor dizendo, na própria lei. Lembre-se que, com a Revolução Francesa, o poder foi transferido ao Parlamento, que não podia confiar no Judiciário.
O ponto tem enorme relevância. O civil law não apenas imaginou, utopicamente, que o juiz apenas atuaria a vontade da lei, como ainda supôs que, em virtude da certeza jurídica que daí decorreria, o cidadão teria segurança e previsibilidade no trato das relações sociais. Ora, isto significa que, nos países que não precisaram se iludir com o absurdo de que o juiz apenas poderia declarar as palavras da lei, aceitou-se naturalmente que a segurança e a previsibilidade teriam que ser buscadas em outro lugar, exatamente nos precedentes, ou melhor, no stare decisis.
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