06.10.2009 Opinião pág.: 02
No decorrer do quotidiano de nossas vidas nos deparamos muito com práticas repetitivas às quais denominamos de costumes. Existem os bons costumes e os maus costumes. Também é ofício do costume em algumas ocasiões organizar a sociedade a fim de pacificar a convivência. É o caso da fila. A fila que, segundo historiadores, nós importamos dos Estados Unidos da América.
Dentro do campo jurídico, os costumes são vistos como umas das mais antigas formas de demonstração do Direito, principalmente no que tange às condutas reiteradas de atos com a convicção da sua necessidade jurídica, findando em terminar como prática escrita ? lei.
Precisamos entender que mesmo as leis, por mais extensas que sejam, nunca serão capazes de armazenar em seu conteúdo todas as variações que mudam de cultura para cultura. E essas mudanças que envolvem determinadas sociedades, deverão possuir validade jurídica, por isso encontramos casos em que o costume é aceito pelo juiz para dirimir litígios entre dois cidadãos.
Faz-se mister dizer que face à omissão legislativa cabe, então, ao juiz apreciar as fontes subsidiárias do direito.
Conforme preconiza o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, ao juiz é facultado o poder de lançar mão a institutos auxiliares do direito, tais como: costume, analogia, equidade, etc..
Porém, é necessário falar que só devemos atribuir validade ao costume, quando houver insuficiência legal e o esgotamento de todas as formas prescritas em lei. A legislação estatal não vetou a força do direito consuetudinário(costumes), apenas chamou para si, a primazia de aplicação.
Para Savigny, grande jurisconsulto reconhecido até os dias hodiernos, o costume possui dois elementos em seu bojo: um objetivo ? o uso, e um subjetivo ? a convicção jurídica.
Entendemos, portanto, que sem a convicção jurídica, o costume passaria a ser mera prática habitual da sociedade, sem arrogar para si, nenhuma condição de um exame conjeturatório minucioso.
Miguel Reale disserta que o costume só poderá ser aceito, quando houver decisão positiva dos Tribunais. Realmente, o costume não gera direito, se trata somente de uma forma por onde encontramos a sua expressão, por isso necessita de exigibilidade. A exigibilidade parte das decisões dos Tribunais.
O ilustre jurista brasileiro Clóvis Beviláqua, cearense e mestre de várias gerações, leciona que se deve vislumbrar a força obrigatória do costume na conformidade reconhecida entre a prática e as necessidades sociais.
Roberto Victor – Advogado