Opinião Pág. 03 16/08/2009
A desobediência a uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental, exceto no caso do art. 101 da Lei nº 10.741, de 1º/10/03, onde ali está perfeitamente tipificada em benefício do idoso, nos demais casos não poderia ser mesmo o crime previsto no art. 330 do Código Penal, porque este é um delito praticado por particular.
O desobediente de uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental, será sempre uma autoridade, ou seja, um funcionário público agindo nessa condição ou a ele equiparado. Mesmo em se tratando de Mandado de Segurança impetrado contra pessoa privada, esta age como autoridade, como já previa a revogada Lei nº 1.533/51 que dispunha sobre o ?writ? individual. Na verdade, salvo a hipótese do art. 101 acima citado, do Estatuto do Idoso, não existia no Brasil nenhuma lei tipificando como crime previsto no art. 330 do Código Penal, o funcionário que descumprisse uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental. Ao contrário: a lei que existia era a de nº 1.386, de 18.06.1951 e tipificando essa conduta como crime de prevaricação (art. 319 do Código Penal), crime esse sim praticado por funcionário porque inserido no Capítulo dos crimes por ele praticados contra a Administração Pública.
?Data máxima vênia?, o Superior Tribunal de Justiça tem ?forçado a barra? para afirmar que o funcionário que descumpre uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental, pratica o crime de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal, desde que esteja agindo como particular. Ora, se um funcionário agir como particular não será jamais considerado autoridade e destarte não pode funcionar no pólo passivo de um Mandado de Segurança.
Certo ou errado, agora essa situação está perfeitamente tipificada em Lei, como crime de desobediência (art. 330 do Cód.Penal) para aquele funcionário público que venha a descumprir uma ordem judicial, notadamente de natureza mandamental.
Há, sem dúvida, nova situação, nova Lei. É o que dispõe expressamente o art. 26 da recentíssima Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, que dá nova dimensão ao Mandado de Segurança, tanto individual como coletivo ?verbis?:
?Constitui crime de desobediência, nos termos do art.330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões judiciais proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº1.070, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis?.
O tipo penal remetido e recém criado, não é ainda o ideal, na medida em que é de menor potencial ofensivo, não tem cominação de multa relevante ao infrator, não impõe a inabilitação para o exercício de cargo ou função públicos, pelo período de pelo menos 5(cinco) anos e nem determina o seu imediato afastamento da função.
Todavia, pelo menos quanto ao descumprimento de decisão oriunda de um Mandado de Segurança individual ou coletivo, o funcionário público ou quem agir nessa condição responderá ?ex vi legis? pela desobediência do art. 330 do Código Penal, crime esse inserido no capitulo dos praticados pelo particular contra a Administração Pública, onde para esse tipo, ao contrário do de prevaricação, não precisa a demonstração de que o delinqüente descumpriu a ordem judicial para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o que era bastante difícil e sempre acarretava a absolvição do réu.
AGAPITO MACHADO
* Juiz federal e prof. universitário